Annons

”Grundlagen sätter stopp för regeringens förslag”

Det finns ett problem som inte uppmärksammats hittills i förslaget till begränsning av vinster i välfärden – det strider mot den grundlagsskyddade rätten till näringsfrihet. Det är anmärkningsvärt att en statlig utredning i stort sett helt förbigått frågorna om hur förslaget förhåller sig till regeringsformen, skriver Jan-Mikael Bexhed, advokat, och Anders Thorstensson, chefsjurist på Svenskt Näringsliv.

Under strecket
Uppdaterad
Publicerad

Civilminister Ardalan Shekarabi (S) med betänkandet ”Ordning och reda i välfärden” från utredaren Ilmar Reepalu.

Foto: Lars PehrsonBild 1 av 2

Jan-Mikael Bexhed och Anders Thorstensson.

Foto: PressbilderBild 2 av 2

Civilminister Ardalan Shekarabi (S) med betänkandet ”Ordning och reda i välfärden” från utredaren Ilmar Reepalu.

Foto: Lars PehrsonBild 1 av 1
Civilminister Ardalan Shekarabi (S) med betänkandet ”Ordning och reda i välfärden” från utredaren Ilmar Reepalu.
Civilminister Ardalan Shekarabi (S) med betänkandet ”Ordning och reda i välfärden” från utredaren Ilmar Reepalu. Foto: Lars Pehrson

DEBATT | VINSTER I VÄLFÄRDEN

Regeringen har nu i en lagrådsremiss gått vidare med Reepalu-utredningens förslag om vinstbegränsning för företag som är verksamma inom den offentligt finansierade välfärdssektorn. För många företag innebär det i praktiken ett vinstförbud.

En aspekt som hittills inte uppmärksammats i debatten är hur den föreslagna vinstbegränsningen förhåller sig till den grundlagsskyddade näringsfriheten. Frågan kommenteras heller inte i Reepalu-utredningens 850 sidor tjocka betänkande eller regeringens lagrådsremiss.

Enligt andra kapitlet, 17:e paragrafen i regeringsformen gäller sedan 1994:

”Begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.”

Annons
Annons

Efter att ha analyserat rättsläget kan vi inte komma till annan slutsats än att regeringens förslag strider mot rätten till näringsfrihet. Denna grundlagsreglering är överordnad ”vanlig” lagstiftning. Den föreslagna vinstbegränsningen kan därför inte genomföras.

För att ett ingrepp i rätten att utöva näring skall vara rättsenligt krävs att ingreppet skall tillgodose ett angeläget allmänt intresse. Ideologisk grundad aversion mot privat verksamhet och möjligheten att göra vinst är inte något angeläget allmänt intresse. Möjligheten att göra vinst (och risken att göra förlust) kännetecknar all näringsverksamhet. Denna kärna för all näringsverksamhet kan inte inskränkas utan att regleringen kommer i konflikt med rätten till näringsfrihet. Av förarbetena till grundlagsregleringen framgår tydligt att vad som åsyftas med begreppet angelägna allmänna intressen är sådant som miljö, säkerhet och utbildning.

Att de tjänster som tillhandahålls inom den skattefinansierade välfärden håller hög kvalitet är förvisso i sig ett angeläget allmänt intresse. Men krav på hög kvalitet rättfärdigar inte en vinstbegränsning, eller som Lagrådet uttryckte saken när regeringen 2000 ville begränsa möjligheterna att driva akutsjukhus i vinstsyfte: ”Önskemålet att begränsa möjligheterna att driva akutsjukhus i vinstsyfte kan däremot inte i sig utgöra ett angeläget allmänt intresse; en begränsning kan ju inte motiveras med att man vill införa samma begränsning.” (Prop. 2000/01:36 s. 31).

Åtgärder som syftar till att säkerställa hög kvalitet eller andra angelägna allmänna intressen som inskränker näringsfriheten måste också underkastas en proportionalitetsbedömning i tre steg. För det första bedöms om den ifrågasatta åtgärden alls kan bidra till att nå det allmänna mål som man syftat till. För det andra bedöms om det finns mindre ingripande alternativ som är lika, eller nästan lika, lämpade för ändamålet. Slutligen görs en mer allmän avvägning mellan berörda intressen för att se om det råder en rimlig balans dem emellan. I Reepalu-utredningen och lagrådsremissen har inte ens ett försök gjorts att bedöma om den föreslagna vinstbegränsningen kan godtas med hänsyn till dessa tre proportionalitetsbedömningar.

Annons
Annons

Någon invänder säkert att det i många andra länder inte är tillåtet att bedriva skolverksamhet i vinstsyfte och att ett sådant förbud därför rimligen inte kan vara rättsstridigt i Sverige. Näringsfriheten skyddar inte mot att skattefinansierade tjänster monopoliseras. Men om man inte vill ha monopol så kan man inte utestänga vissa aktörer bara med hänvisning till att deras verksamheter drivs i vinstsyfte. Höga kvalitetskrav i offentligt finansierade verksamheter måste tillämpas lika för alla och kvalitetskraven måste säkerställas på annat sätt än att vinstdrivande företag som uppfyller kvalitetskraven utestängs.

Om det synsätt som lagts till grund för regeringens förslag skulle godtas, skulle vinstdrivande företag enkelt kunna utestängas från all typ av offentlig finansiering. Det skulle kunna gälla företag som bygger vägar, järnvägar och bostäder, företag som levererar mat till skolor och äldreboenden eller till och med företag som utvecklar och bygger bilar och flygplan.

Det är anmärkningsvärt att en statlig utredning i sitt betänkande i stort sett helt förbigått frågorna om hur utredningens förslag förhåller sig till regeringsformen och EU:s rättighetsstadga. Det krävs en helt annan kvalitet på ett offentligt utredningsbetänkande för att kraven på fullgod beredning av ett lagstiftningsförslag skall vara uppfyllda.

Reepalu-utredningens betänkande har i lagrådsremissen tillförts ytterligare ett moment som strider mot den grundlagsfästa näringsfriheten. I lagrådsremissen föreslås att så kallade idéburna aktörer skall gynnas och därför undantas från delar av det föreslagna regelsystemet. Ett sådant undantag strider mot den uttryckliga regleringen i regeringsformen att inskränkningar i rätten att driva näring aldrig får ske i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.

Annons
Annons

Jan-Mikael Bexhed och Anders Thorstensson.

Foto: PressbilderBild 1 av 1

Sammanfattningsvis kan således följande invändningar resas mot den föreslagna vinstbegränsningen:

  • Möjligheten att göra vinst (eller förlust) är grundläggande för all näringsverksamhet och denna möjlighet kan överhuvudtaget inte begränsas utifrån ”angelägna allmänna intressen”. Vinstbegränsning utgör, till skillnad mot hög kvalitet, inte ett angeläget allmänt intresse.
  • Det angelägna allmänna intresset av hög kvalitet på offentligt finansierade välfärdstjänster säkerställs inte genom en vinstbegränsning. En vinstbegränsning enligt föreslagen modell är också oproportionerlig vid en avvägning mellan allmänna och enskilda intressen.

Förslaget om vinstbegränsningen är därför grundlagsstridigt. Också den så kallade ideella sektorns särbehandling är grundlagsstridig, eftersom den strider mot det grundlagsfästa likabehandlingskravet när det gäller näringsfrihet. Dessutom strider den föreslagna vinstbegränsningen med all sannolikhet också mot rätten till näringsfrihet enligt artikel 16 i EU:s rättighetsstadga. Vi anser att det är utomordentligt viktigt att de grundläggande rättigheter och friheter som garanteras i grundlagen respekteras. Detta lagstiftningsärende är inte ett exempel på detta.

Jan-Mikael Bexhed
advokat

Anders Thorstensson
chefsjurist Svenskt Näringsliv

Artikeln är en sammanfattning av en längre rättslig analys som inom kort kommer att publiceras i Svensk Juristtidning.

Jan-Mikael Bexhed och Anders Thorstensson.
Jan-Mikael Bexhed och Anders Thorstensson. Foto: Pressbilder
Annons
Annons
Annons
Annons
Annons